Por Vanessa Izquierdo Duncan

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LA COACTIVA AL AMPARO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

 

Para conocer históricamente cómo nace y cuáles han sido los cambios sustanciales de la denominada “jurisdicción coactiva” en nuestro país, partiré de una breve reseña normativa [no haré referencia al origen de la coactiva en el denominado Código de Enjuiciamiento Civil, artículos 1037 y siguientes, pues, en aquél entonces, sólo se hacía referencia a la recaudación por parte de Hacienda, de las rentas fiscales o fondos públicos, vale decir, en sentido limitado, y no de la forma más amplia, como se ha venido tratando en el Código de Procedimiento Civil].[1]

De acuerdo al CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL vigente desde 1953, la “jurisdicción coactiva tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Fisco y a las demás Instituciones de Derecho Público; al Banco Central del Ecuador y los Bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus créditos; y a las Cajas de Previsión, por aportes y fondo de reserva.” [Art. 1057]. Esta jurisdicción se ejerce privativamente por empleados recaudadores de las instituciones indicadas. Tal ejercicio, está sujeto a las prescripciones especiales señaladas en el Código, y, en su falta, a las reglas generales del mismo Código, a las de la ley orgánica de cada institución, y a los estatutos y reglamentos de éstas, en el orden indicado y siempre que no haya contradicción con las leyes, en cuyo caso prevalecerán éstas. [Art. 1058]. Y, para poder ejercerla, [Art. 1061] deberá aparejarse un título de crédito mismo que podía consistir en: a) títulos ejecutivos; b) catastros y cartas de pago legalmente emitidos; c) asientos de los libros de contabilidad; y, d) un instrumento público que pruebe la existencia de la obligación. El empleado recaudador no podrá iniciar el juicio sino fundado en la orden de cobro, general o especial, legalmente transmitida por la autoridad correspondiente. [Art. 1062]. Evidentemente, es necesario que sea líquida, determinada y de plazo cumplido, cuando lo hubiere. [Art. 1064]. Es importante tomar en cuenta que, las solemnidades sustanciales en este juicio, son: 1. La calidad de empleado recaudador en el que ejercita la coactiva; 2. La legitimidad de personería del deudor o fiador; 3. Aparejar la coactiva con el título de crédito y la orden de cobro; 4. Que la obligación sea líquida, determinada y de plazo vencido; y, 5. Citación al deudor o al garante, del auto de pago o del que ordena la liquidación, en su caso. [Art. 1082].

Ahora bien, el siguiente CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, que rige desde 1987, prescribía: “La jurisdicción coactiva tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a las demás instituciones del Sector Público que por Ley tiene esta jurisdicción; al Banco Central del Ecuador y a los bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus créditos; y, al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.” [Art. 993]. Los cambios introducidos son: que ya no solo se trata de deudas al Fisco, sino al Estado en general; ya no se habla de deudas a instituciones de Derecho Público sino del Sector Público, que por ley tengan esta “jurisdicción”.

No hay cambio en lo relativo a quién ejerce la denominada “jurisdicción coactiva”, ni tampoco en cuanto a la prelación de aplicación de las leyes, cabe recordar que, el Código es aplicable siempre en lo que se refiere a las normas generales, por ejemplo, en cuanto a la prescripción para ejercer la acción respecto de un título ejecutivo. [Art. 994]. De la misma manera en que señaló el código anterior, debe existir un título de crédito, que sólo puede consistir en cuatro categorías de las ya señaladas antes [Art. 997]. Es así mismo prohibido que, el empleado recaudador, pueda iniciar el juicio si no lo funda en la orden de cobro, general o especial, legalmente transmitida por la autoridad correspondiente. [Art. 998]. De igual forma, se mantiene la condición necesaria de que, para poder ejercer la llamada “jurisdicción coactiva”, es necesario que la deuda sea líquida, determinada y de plazo cumplido, cuando lo hubiere. [Art. 1000]. En cuanto a las solemnidades sustanciales [Art. 1018], se mantienen las mismas cinco solemnidades, de forma irrestricta.

Finalmente, el último CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, que rige desde 2005 [el Código Orgánico General de Procesos COGEP, lo deroga expresamente en 2015], realiza los siguientes cambios:

En primer lugar, aunque el título se mantiene como “Jurisdicción Coactiva”, se habla ahora de un “procedimiento coactivo”, así: “el procedimiento coactivo tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a sus instituciones que por ley tienen este procedimiento; al Banco Central del Ecuador y a los bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus créditos; al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y las demás que contemple la ley. [Art. 941]. Con este Código, se mantiene la posibilidad de cobro de las deudas al Estado en general, y a sus instituciones, eliminando en esta ocasión la expresión “Sector Público”, por lo que se entiende que hace referencia a instituciones del Estado; aunque la Constitución 1998 claramente determina que las instituciones del Estado integran el Sector Público, lo cual hace suponer que, el haber eliminado tal expresión en el Código de Procedimiento Civil 2005, no implica en sí un cambio sustancial, por cuanto lo uno estaba contenido en lo otro.

En este punto, debemos recordar que, a decir de la Constitución Política del Ecuador, 1998: “Son instituciones del Estado: 1. Los organismos y dependencias de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial. 2. Los organismos electorales. 3. Los organismos de control y regulación. 4. Las entidades que integran el régimen seccional autónomo. 5. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos. Estos organismos y entidades integran el sector público.” [Art. 118].

Luego, de conformidad con la actual Constitución de la República del Ecuador, 2008: “El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.” [Art. 225]. Vale decir, todas las instituciones del sector público son instituciones del Estado.

En este sentido, las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal, ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley [por principio de Legalidad]. Tendrán así mismo, el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución 2008 [Art. 226], o para la consecución del bien común, como decía la Constitución 1998 [Art. 119].

Otro cambio introducido en la denominada “jurisdicción coactiva” o mejor dicho en el “procedimiento coactivo”, en el Código de Procedimiento Civil 2005, es la posibilidad que otras instituciones de las que antes no hacía referencia la ley, podrían ejercer tal acción; empero, es claro, o así al menos debería entenderse, que no se trataría de instituciones ajenas al Estado o instituciones fuera del sector público.

Posiblemente, las denominadas empresas públicas, podrían ejercer acción coactiva [ni siquiera todas ellas], por la definición que la Ley Orgánica de Empresas Públicas 2009, les confiere: “Las empresas públicas son entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado.” [Art. 4]. Lo cual guardaría concordancia con lo señalado en la Constitución de la República en lo que a “sectores estratégicos, servicios y empresas públicas”, se refiere [Art. 315]. Solamente aquellas empresas públicas que, por su ley de creación o leyes especiales derivadas de esta, y aquellas que, estuvieren dentro de la administración pública institucional, podrían ejercer la coactiva.

Parecería ser que, hasta aquí, no puede considerarse la más mínima posibilidad de que una sociedad anónima o compañía de responsabilidad limitada, pueda ejercer acción coactiva. En efecto, la Constitución, al referirse a las instituciones públicas, o del sector público, manifiesta el concepto general de “Administración Pública”, lo cual, a su vez, nos llevaría a la necesidad de remitirnos al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva [ERJAFE], vigente hasta hace pocos días; mismo que, determina las actuaciones y competencias de la Administración Pública Central e Institucional, y desarrolla la normativa relacionada con la ejecutoriedad de los actos administrativos. Esto a su vez, nos lleva a recordar los principios de legalidad y de auto tutela administrativa, tan importantes en el ámbito del Derecho Administrativo; lo cual, reafirma mi tesis de que, una sociedad anónima o compañía de responsabilidad limitada no puede accionar dentro de un procedimiento coactivo, porque no emite actos administrativos ejecutivos, en virtud de los cuales, cabría exigir su cumplimiento directo a los administrados.

Regresando al análisis de los cambios introducidos en el Código 2005, destaco adicionalmente que, no se habla ya de “jurisdicción” [lo cual es muy acertado], sino de procedimiento coactivo, mismo que, al igual que la normativa anterior, se ejerce privativamente por los empleados recaudadores de las instituciones indicadas. [Art. 942]. Y, está sujeto a las prescripciones de la Sección correspondiente del Código, y, en su falta, a las reglas generales de este Código, a las de la ley orgánica de cada institución, y a los estatutos y reglamentos de la misma, en el orden indicado y siempre que no haya contradicción con las leyes, en cuyo caso prevalecerán éstas. En consecuencia, es claramente entendible que ninguna sociedad o empresa del sector privado puede ejercer acción coactiva.

El Código 2005, efectúa una precisión respecto del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, determinando que se aplicará lo dispuesto en la Ley de Seguridad Social, lo cual simplemente reafirma lo que se venía realizando en la práctica, y no aporta en nada esta precisión, pues de por sí era permisible, en todo lo relativo a aportes al IESS, desde los mismos orígenes de la coactiva.

El cambio más llamativo que trajo el Código 2005 [no quiero decir: “profundo”, “trascendental”, “esencial”, porque son calificativos positivos que no merece el error introducido], y que, por falta de lógica, se ha mantenido, es aquel contenido en la última parte del segundo párrafo del artículo antes referido [Art. 942], que dice: “Los servidores o servidoras recaudadores mencionados en este artículo tendrán la calidad de Jueces Especiales, denominándoselos Jueces de Coactiva.”

Este cambio contradice ampliamente la posible buena intención de cambiar “jurisdicción coactiva”, por “procedimiento coactivo”; y deja latente la errada idea de que, un empleado recaudador de una institución pública, pueda ser considerado juez. Al menos, la Corte Constitucional del Ecuador, en reiteradas sentencias, ha eliminado la posibilidad deseada de los jueces especiales de coactiva, que tengan funciones jurisdiccionales, pues sus actos son de naturaleza administrativa, tan así que es factible el planteamiento de acciones de protección, en caso de violación de derechos y garantías constitucionales.

Para concluir con el análisis del Código 2005, debo mencionar que, para poder iniciar el procedimiento, es necesario existan cualquiera de las 4 categorías de títulos de crédito [Art. 945], igual que ocurría en los códigos anteriores, esto es: a) títulos ejecutivos; b) catastros y cartas de pago legalmente emitidos; c) asientos de libros de contabilidad; y, d) en general, cualquier instrumento público que pruebe la existencia de la obligación. Así también, el empleado recaudador no podría iniciar el procedimiento coactivo sino fundado en la orden de cobro, general o especial, legalmente transmitida por la autoridad correspondiente. [Art. 946]. Pues, es claro que, la orden de cobro lleva implícita la facultad para el empleado recaudador de proceder al ejercicio de la coactiva. Finalmente, las solemnidades sustanciales en este procedimiento son las mismas señaladas desde 1953 [Art. 966].

 

LA COACTIVA MÁS ALLA DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2005.

En el año 2005, tenemos también al Código Tributario [codificación junio, 2005], con su más clara normativa referente a la “acción coactiva” [no menciona “jurisdicción coactiva”], para el cobro de créditos tributarios, comprendiéndose en ellos los intereses, multas y otros recargos accesorios, como costas de ejecución [Art. 157]. Solo a través de esta acción, en ámbito tributario, el funcionario ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse, el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes [Art. 164]; cosa que, al parecer, no era permitido a los funcionarios recaudadores de obligaciones no tributarias, al amparo del Código de Procedimiento Civil. Empero, existe distinta normativa ecuatoriana que permite el ejercicio de la coactiva, con la imposición de medidas precautelares. Ciertos cuerpos normativos permiten el ejercicio de esta acción especial, mezclando la aplicación del procedimiento señalado en el Código de Procedimiento Civil y aquel previsto en el Código Tributario. Un ejemplo, la Ley de Compañías: “Para la recaudación de las contribuciones, intereses y multas, que adeuden las compañías morosas, el Superintendente de Compañías y Valores emitirá el título de crédito y procederá a recaudar su valor por medio de la jurisdicción coactiva. También podrá designar un delegado para la recaudación, sin que en ninguno de los casos se necesite orden de cobro. En el auto de pago se podrá ordenar cualquiera de las providencias preventivas prescritas en el Código de Procedimiento Civil, sin necesidad de acompañar ninguna prueba. En lo demás se aplicarán las disposiciones contenidas en Código Tributario.” [Art. 451].

Como se dijo líneas arriba, la Ley de Seguridad Social permite también el ejercicio de la mal llamada “jurisdicción coactiva” para el cobro de aportes y contribuciones, fondos de reserva, intereses, multas, descuentos, responsabilidades patronales, créditos y obligaciones a favor de sus empresas, y remate de bienes embargados [Art. 32]. Esta ley es clara, al determinar que no es de carácter tributario, puesto que los aportes y fondos de reserva emanan de la relación de trabajo. Los juicios de excepciones que se dedujeren, se sustanciarán con arreglo al trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. No se admitirán excepciones, cualquiera fuera el motivo o fundamento de estas, sino después de realizada la consignación prevista en el Código de procedimiento Civil. En el caso de error evidente el propio juez de coactiva puede revocar el auto de pago coactivo. [Art. 287].

En el año 2012 cuando se publica una de las tantas leyes trole o leyes omnibus que tiene el Ecuador: la Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales, [2] se permite, al funcionario administrativo recaudador, además de todas las super facultades que ya el Código de Procedimiento Civil le confirió, declarar derechos y obligaciones, esto es, ya no se hace referencia siquiera al “juez especial de coactiva” como un ejecutor, pues ya no solo puede ejecutar un título de crédito preexistente, sino que además, se le está ilegítima e injustamente permitido declarar a una persona ajena al deudor (a un accionista por ejemplo), como deudor solidario de la deuda, por mera presunsión que no admite prueba en contrario (a decir del juez de coactivas de la Corporación Financiera Nacional, Audiencia Pública 2014) determinando que ha defraudado al Estado o ha simulado a través de la compañía de la que es parte, sin observar siquiera el procedimiento judicial previo del levantamiento del velo societario, pues (y a decir del mismo juez de coactivas de la Corporación Financiera Nacional, 2014), dicho procedimiento, únicamente es aplicable entre privados.

Cierto que fue un despropósito esta permisibilidad a un funcionario administrativo, lo que ha conllevado a un abuso y arbitrariedad inigualables, lo cual es fácilmente evidenciable en los cientos de juicios contencioso-administrativos y acciones constitucionales existentes en la Función Judicial, pretendiendo los administrados y afectados, defender y proteger sus derechos evidentemente vulnerados. Pero, más despropósito es repetir la misma norma. sin reflexión previa, en el Código Orgánico General de Procesos [COGEP]: Inciso primero sustituido por Disposición Reformatoria Décimo Novena de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 506 de 22 de mayo del 2015, y vigente desde el 22 de mayo del 2016. Y luego, en la nueva Ley de Reestructuración de Deudas: Inciso primero reformado por Disposición Reformatoria Cuarta de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 986 de 18 de Abril del 2017. Esta última con el solo agregado de limitar a un 6% de acciones, cuando dice:“[…]Se exceptúa de lo previsto en este inciso a los accionistas que posean menos del 6% del capital accionarial de las sociedades anónimas inscritas en el Catastro Público del Mercado de Valores, siempre que hubieren adquirido estas acciones a través de las Bolsas de Valores, o a través de herencias, donaciones o legados, y siempre y cuando no hubieren participado en la administración de la sociedad anónima. […]”

Es claro que, por esta maraña normativa, que ha permitido el abuso del procedimiento coactivo, no solo que seguimos profundizando el hueco oscuro en que estamos, sino que, casi seguro el nuevo Código Administrativo no resolverá integralmente el problema, ni la ley de reestructuración de deudas de la banca cerrada lo analizó ni resolvió desde sus raíces. Estamos en un stand-by, en una simple suspensión temporal pero el problema sigue, y se retomará en pocos meses más.

 

EN MI PRÓXIMO ESCRITO, ANALIZARÉ LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA DEL COGEP Y EL NUEVO CÓDIGO ADMINISTRATIVO, YA PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL.

 

¿LA COACTIVA DE RECYCOB S.A.[3] ES POSIBLE?

Pese a que solo las instituciones del Estado o del sector público, que por ley tienen jurisdicción coactiva, pueden ejercer la denominada “jurisdicción coactiva” con el objeto de hacer efectivo el cobro de sus acreencias, y aunque sólo podrán ejercer subsidiariamente su acción no solo en contra del obligado principal, sino en contra de todos los obligados por Ley, incluyendo a sus herederos mayores de edad que no hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario. Y en el caso de personas jurídicas usadas para defraudar (abuso de la personalidad jurídica), se podrá llegar hasta el último nivel de propiedad, que recaerá siempre sobre personas naturales, quienes responderán con todo su patrimonio, sean o no residentes o domiciliados en el Ecuador; sería al menos evidente que las sociedades anónimas no puedan ni deban ejercer tal jurisdicción.

Sin embargo de ello, nuevamente nos encontramos en la duda que la propia ley, y esta vez, el Código Monetario Financiero, nos ha generado, pues, pese a que la COMPAÑÍA DE SERVICIOS AUXILIARES DE GESTIÓN DE COBRANZA RECYCOB S.A. es una sociedad sujeta a control de la Superintendencia de Compañías, y siendo auxiliar del sistema financiero, no es una entidad pública, no debería dársele la facultad de ejercer la coactiva; pero la tiene, y a la fecha posee cientos de procesos en los que, como hada mágica, ha transformado los procesos judiciales en procesos híbridos, que sin ser administrativos, son procedimientos de cobranza extrajudicial, con poder coercitivo, que aplica el artículo 1 de la llamada Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales.

 

 

 


 

1.-Es muy discutible el concepto de “jurisdicción coactiva”, no la comparto, pues evidentemente el empleado recaudador de las instituciones del Estado o entidades del sector público, no pueden tener la facultad de administración de justicia, al ser funcionarios que reciben instrucción directa de cobro, no pueden entonces actuar de forma imparcial u objetiva, sino todo lo contrario. Esto lo he analizado en mi artículo denominado “EL PROFUNDO HUECO OSCURO AL QUE NOS LLEVA EL PROCEDIMIENTO COACTIVO EN EL ECUADOR”, [2016]. Es preferible hablar de procedimiento coactivo, acción coactiva, o simplemente, “la coactiva”, que no es otra cosa que la forma de coaccionar el cumplimiento de pago, de manera directa, sin intervención judicial.

 

2.-Es conocido que esta norma fue creada para ejercer la “jurisdicción coactiva”, en el caso del empresario Álvaro Noboa. Es conocido también que, desde el año 2013 se encuentra pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad [caso N° 022-13-IN], la que, desde el 16 de noviembre de 2016, se halla acumulada a otra acción de inconstitucionalidad [caso No. 0067-16-IN]

 

3.- Nace por conversión de COFIEC, mediante Resolución de la Superintendencia de Bancos luego mediante estatutos sociales propios, siendo CFN su accionista.