Por Vanessa Izquierdo Duncan

vizquierdo@izquierdoabogados.legal

 

La experiencia en la práctica procesal, particularmente en la defensa frente a injustos procedimientos coactivos a los que se vinculan indebidamente a socios o accionistas de una persona jurídica, sin respetar el Debido Proceso, me motiva escribir sobre este tema, pensando de antemano que, luchamos por salir del hueco oscuro al que nos ha llevado la normativa existente y sobre todo la débil decisión de los administradores de justicia.

Suficiente fue que el propio Código de Procedimiento Civil [hoy derogado] concediera a los funcionarios recaudadores de las instituciones públicas la noble denominación de jueces especiales de coactiva, aun cuando, es evidente para cualquier entendedor, que el funcionario público, al responder a instrucciones superiores [en efecto, actúa por delegación del representante legal de la entidad], y teniendo como fin supremo la recaudación de créditos a su favor y en beneficio de la institución que representa, no podría ser entonces, ni “imparcial” ni “independiente”. Al contrario, su instrucción de cobro directo, sin requerir de un procedimiento judicial declarativo, lo determina en una actuación parcializada, y dependiente de su superior.  No podía ser de otra manera.

El funcionario público no es competente para juzgar a los socios o accionistas, ni aun cuando pretendiere argumentar con total simpleza, que aquellos han utilizado a la compañía para defraudar al Estado. Grave error comete el funcionario, si sustenta sus decisiones en un procedimiento creado al azar y a su antojo, sin pruebas, es decir, sin un Debido Proceso.

Empero, hay muchos casos en el Ecuador, y muchos más, a partir del último trimestre del año 2012 en los que el funcionario público vincula a los socios y accionistas de una compañía, expresando sin temor alguno, que por tratarse de la defensa del interés público o de la recaudación de recursos públicos, no se admite prueba en contrario.  Es decir, es suficiente la afirmación del recaudador de cuentas. Y esta vinculación la crea en un acto administrativo, en el que además les convierte a todos los accionistas o socios, en solidarios de una supuesta deuda, sin que de hecho algunos se hayan enterado, o incluso otros, hayan adquirido las acciones en bolsa de valores.

Pero antes de conocer cómo procede el “juzgado de coactivas”, primero recordemos que, el derogado Código de Procedimiento Civil, determinaba: “El procedimiento coactivo tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a sus instituciones que por ley tienen este procedimiento; al Banco Central del Ecuador y a los bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus créditos; al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y las demás que contemple la ley.” [Art. 941].

En el año 2012 se publica la Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales, que por su denominación, nos hace pensar en un principio que su objeto o intención es proteger derechos de los trabajadores; empero lo cierto es que con su artículo 1, se crea la posibilidad amplísima de que las instituciones del Estado que por ley tienen jurisdicción coactiva [uno podría pensar en el IESS], para hacer efectivo el cobro de sus acreencias, podrán ejercer subsidiariamente su acción no solo en contra del obligado principal, sino en contra de todos los obligados por Ley.

Ahora bien, la consideración de quienes son los OBLIGADOS POR LEY ha generado un grave problema jurídico en nuestra sociedad, pues, esta disposición legal, ha permitido que la jurisdicción coactiva sea ejercida no solo en contra de los herederos del deudor, mayores de edad, que no hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario [en tratándose de personas naturales deudoras]; sino además, y en forma indiscriminada, en el caso de personas jurídicas usadas para defraudar, se podrá llegar hasta el último nivel de propiedad. El último nivel de propiedad, al igual que en asuntos tributarios, con esta ley, recaerá siempre sobre personas naturales, quienes responderán con todo su patrimonio, sean o no residentes o domiciliados en el Ecuador.

Si bien esta disposición claramente inconstitucional, sigue vigente, ninguna relación tiene con la defensa de derechos laborales; pues, en la práctica todas las instituciones públicas, empresas públicas, gobiernos seccionales, bancos con participación estatal y también sociedades anónimas que operan como auxiliares del sistema financiero, tienen “jurisdicción coactiva”. Es que esta ley abrió un camino fácil, rápido pero ilegítimo e inconstitucional, para evitar el cobro al deudor directo, e ir directamente en contra del patrimonio de los socios y accionistas [personas naturales], sean estos mayoritatorios o minoritarios, con control o sin control societario.

El grave inconveniente es que los funcionarios recuadadores [jueces especiales de coactiva] de estas entidades y sociedades que pretenden cobrar recursos públicos, al considerarse “jueces especiales” creen tener competencias y funciones de jueces ordinarios que nos las tienen, pues ni la Constitución ni la Ley se los han conferido [art. 226 Constitución de la República], y saltándose un paso enorme, pero trascendental, haciendo mutis respecto del proceso de levantamiento del velo societario que implica determinar de forma previa por parte de un juez competente [en ámbito jurisdiccional] el abuso o no de la persona jurídica, emiten autos vinculatorios del procedimiento coactivo sin límite alguno, y en forma previa, imponen medidas restrictivas de libertad, de forma amplia e ilegítima.

Al decir la norma, personas jurídicas usadas para defraudar, uno pensaría al menos que debe haber un procedimiento en que un juez con funciones jurisdiccionales, pueda declarar que tal socio o tal accionista ha utilizado a la persona jurídica de la cual es miembro o parte, para defraudar al Estado ecuatoriano. De ahí que resulta arbitrario, que el funcionario público recaudador dictamine que no requiere proceso alguno ni necesita requerimiento previo, menos aún prueba o argumentación alguna en contrario, pues basta que él lo diga y ya existe defraducación.

Actualmente, el Código Orgánico General de Procesos [más conocido por sus siglas, como COGEP] prescribe:

DISPOSICION TRANSITORIA SEGUNDA.- Los procedimientos coactivos … seguirán sustanciándose de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Tributario, según el caso, sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso previstas en la Constitución de la República. Las normas antes aludidas se seguirán aplicando en lo que no contravenga las previstas en este Código, una vez que éste entre en vigencia y hasta que se expida la ley que regule la materia administrativa.-“

 Es evidente que esta disposición tampoco se cumple en realidad, pues, no hay un debido proceso, y si se pretendiere esperar una Ley en materia administrativa, pues nos queda igual la denominada Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales [2012], ya que el propio COGEP en forma sorprendente, incluyó una disposición adicional en donde supuestamente quizo SUSTITUIR el primer inciso del artículo 1 de dicha Ley, pero lo que en realidad hizo, fue copiarlo textualmente:

“DECIMO NOVENA.- Sustitúyase el primer inciso del artículo 1 de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales por el siguiente: Art. 1.- Las instituciones del Estado que por ley tienen jurisdicción coactiva, con el objeto de hacer efectivo el cobro de sus acreencias, podrán ejercer subsidiariamente su acción no solo en contra del obligado principal, sino en contra de todos los obligados por Ley, incluyendo a sus herederos mayores de edad que no hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario. En el caso de personas jurídicas usadas para defraudar (abuso de la personalidad jurídica), se podrá llegar hasta el último nivel de propiedad, que recaerá siempre sobre personas naturales, quienes responderán con todo su patrimonio, sean o no residentes o domiciliados en el Ecuador.”

En algunos casos reales, la compañía tiene existencia jurídica de décadas atrás y ha operado normalmente, hasta que en un proceso de crisis económica y a través de un préstamo de la banca cerrada, se convierte en coactivada, y de la noche a la mañana, los socios accionistas/socios que la constituyeron, son declarados coactivados también, y los recursos que provinieron de la banca privada hoy cerrada, se convierten en públicos, y es aquí que el “juez especial de coactivas” afirma sin prueba alguna que siempre tuvieron ánimo de defraudar al Estado. De esta forma, todos se convierten en supuestos responsables solidarios, presumiéndose su mala fe. Y esta presunción para el funcionario público recaudador, “no admite prueba en contrario”.

Para ello, sin siquiera haber citado con auto de pago alguno, se los declara por simple pensamiento del “juez de coactivas” y con total desconocimiento, o, hasta, abusando del derecho, como deudores solidarios [no importa incluso el porcentaje de aporte societario]. Además, son prohibidos de salir del país, de vender sus bienes, de transferir acciones o participaciones, se les decomisa sus dineros en cuentas bancarias, se les limita incluso en sus derechos intelectuales. ¿ES QUE ACASO ELLO NO ES VIOLATORIO A DERECHOS FUNDAMENTALES? Para muchos jueces, no lo es.

Quizá la disposición legal más injusta, inequitativa, discriminatoria, e inconstitucional es aquella que no permite una verdadera “tutela judicial efectiva” y que se halla contenida también en el propio COGEP:

Art. 317.- Suspensión de la ejecución coactiva. Para que el trámite de las excepciones suspenda la ejecución coactiva, será necesaria la consignación de la cantidad a que asciende la deuda, sus intereses y costas, aun en el caso de que dichas excepciones propuestas versaren sobre falsificación de documentos o sobre prescripción de la acción. Si el deudor no acompaña a su escrito de excepciones la prueba de consignación, no se suspenderá el procedimiento coactivo y el procedimiento de excepciones seguirá de esa forma. La consignación no significa pago. Si el procedimiento que se discuten las excepciones, se suspendieren por treinta días o el actor no presenta ningún escrito o petición durante ese término, antes de la sentencia, de primera o segunda instancia, de los tribunales contencioso administrativo o de casación, el procedimiento terminará a favor de la institución acreedora”.

Existen actualmente veintena de casos en cada una de las diferentes ciudades del Ecuador, en que la “deuda” no es tal, o aparece una “deuda” multiplicada por 3 o más, o, la “deuda” es de un tercero, o que, la cónyuge aparece como deudora solidaria sin haber firmada título ejecutivo alguno; o que, habiendo garantías dentro del contrato de préstamo, no son ejecutadas por pereza mental, o que ni siquiera existe un título de crédito, o que existiendo el crédito, éste data de hace 15 años o más [y, a partir de abril 2016, en que la empresa RECYCOB S.A.  adquirió “jurisdicción coactiva”, y en que todas las empresas públicas, bancos del Estado como Banco del Pacífico C.A. y muchas otras entidades han dado pasos apresurados en crear sus reglamentos propios para el ejercicio de la coactiva, la veintena de casos, se convertirán en centenas].

Aun así, si alguien pretende acceder a la administración de justicia, para poder ejercer su derecho a la defensa, debe asombrosamente reconocer primero la deuda, porque la tiene que pagar íntegramente, con intereses y costos [¡y vaya costos del proceso coactivo!], no importa que no sea su deuda, o que la multiplicaron por 3; de lo contrario será confiscado y desprendido de su patrimonio, del de sus hijos, su cónyuge, sus socios, los socios de sus socios y accionistas.  Sólo basta revisar en un par de horas los miles de procesos que cada día existen en la Función Judicial para conocer acciones de protección, juicios contenciosos-administrativos, daños y perjuicios, etc. Todos ellos relacionados a la coactiva y a la interminable artimaña que genera la preocupante actuación de los funcionarios recaudadores.

 Evidentemente existen disposiciones legales que son inconstitucionales, no permiten a la persona el pleno ejercicio del derecho a la defensa, a veces no existe la defensa [si no tienes el dinero por supuesto no podrás suspender la actuación arbitraria], desapareció la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica.

Tristemente, los jueces que actúan como “garantes de la Constitución y los derechos humanos” no quieren comprender la situación humana, pues convenientemente para las entidades que ejercen la “jurisdicción coactiva” este sí es un tema de mera legalidad en que no te permiten defender ampliamente, sin que antes no hayas pagado un precio alto por un “deuda” que ni es tuya.

Nadie le resta valor a la gestión administrativa del funcionario recaudador, siendo que esta se encamina o debe encaminarse a velar por un interés de orden público; empero, ello no significa que deba hacerlo, pisoteando el interés privado. Tampoco le agrega competencias o facultades que no las tiene, y que, por supuesto no las debe tener, porque no es juez [con competencias jurisdiccionales]. Como todo funcionario público, debe respetar y hacer respetar la Constitución de la República, enmarcando en ella su actuación. Resulta, sin embargo, lamentable que esta no sea ni siquiera la excepción.

En tal sentido, deja más dudas que certezas, la normativa jurídica ecuatoriana, cuanto más si existe un gran número de casos y de causas a nivel nacional, en las que el funcionario ejecutor de las entidades públicas y actualmente de sociedades anónimas, se atribuye por sí solo funciones distintas a las que la Constitución y la Ley le han conferido; abusando del derecho, e interpretando de manera extensiva y arbitraria la mal llamada Ley Orgánica de Defensa de Derechos Laborales [2012], cuyo artículo 1, lamentablemente, el COGEP reprodujo, sin discernir entre lo que es y lo que debe ser la verdadera tarea de recaudación de recursos públicos.

¿El fin justifica los medios?

No existe, el más mínimo respeto a los derechos humanos, que los tienen los accionistas o socios de una sociedad anónima o compañía de responsabilidad limitada. Ellos, no han sido juzgados por un juez competente, por su juez natural, sino por un funcionario público que supera el límite del deber ser, del derecho, de la racionalidad y de la legitimidad.

¿Será entonces que sus decisiones, puedan ser motivadas?

La Corte Constitucional del Ecuador ha dicho repetidamente que los tres requisitos para que un acto o resolución sean motivados son: 1) razonabilidad, 2) lógica, y, 3) comprensibilidad. Es claro que las resoluciones de los funcionarios recaudadores [mal llamados “jueces de coactiva”], que obran arbitrariamente, sin un Debido Proceso previo, que permita la defensa real y no ficticia, de los socios o accionistas de una empresa, carecen de total motivación. Quizá sean “explicativas” y muy explicativas, pero ello no es por supuesto jurídicamente suficiente para integrar los requisitos de la motivación.

Por todo ello, es urgente y necesario salir de este hueco oscuro que cada vez se profundiza más en nuestro País.